De voorzitter (“de Voorzitter”) en twee leden van de raad van commissarissen (“de Twee leden”) van een holding zeggen omvangrijke bonussen toe aan de bestuurders van twee dochtervennootschappen. Voorwaarde voor het uitkeren van deze bonussen is het realiseren van een succesvolle verkoop van de dochtervennootschappen. De verkoop van de dochtervennootschappen wordt pas gerealiseerd nadat de holding failliet is gegaan. De holding keert de toegezegde bonussen dus niet uit. De bestuurders laten het er niet bij zitten en spreken de Voorzitter en de Twee leden vervolgens in privé aan voor de door hen gedane toezeggingen. Dat kan volgens de rechtbank niet, maar voor het hof is dit nog geen uitgemaakte zaak. 

Feiten
Bestuurders A en B zijn beiden werkzaam bij de SA-vennootschappen. Deze vennootschappen vormen samen met de holding een groep. Vanaf oktober 2012 heeft de Voorzitter, als interim oplossing wegens het vertrek van de voorzitter van de raad van bestuur, de holding feitelijk aangestuurd. In juni 2013 heeft de Voorzitter bestuurders A en B in Guyana en Suriname bezocht en daar met hen gesproken over de verkoop van de SA-vennootschappen. Bij brief van 28 oktober 2013 heeft de Voorzitter aan bestuurder A een bonus toegezegd in het geval dat het tot een succesvolle verkoop van de SA-vennootschappen zou komen. Deze bonus zou minimaal 120.000 USD bedragen en kon afhankelijk van de verkoopprijs voor de SA-vennootschappen oplopen tot 360.000 USD. Bestuurder B werd in geval van een succesvolle verkoop een bonus toegezegd van minimaal 90.000 USD en afhankelijk van de verkoopprijs maximaal 270.000 USD.

Echter, bij vonnis van 28 januari 2014 werd de holding in staat van faillissement verklaard. Op 29 januari 2014 werd de doorstart door de curatoren gerealiseerd. In het kader van die verkoop zijn ook de SA-vennootschappen verkocht. Op 1 februari 2014 heeft bestuurder A de Voorzitter aangeschreven met de mededeling dat aan alle voorwaarden voor het uitkeren van de bonus was voldaan. Als reactie daarop heeft de Voorzitter medegedeeld dat hij geen deel meer uitmaakt van de holding en dat bestuurder A de kwestie aan het nieuwe bestuur van de holding dient voor te leggen. Op 2 april 2014 heeft bestuurder A een herinnering aan de Voorzitter en de Twee leden verstuurd. Bij e-mail van 17 april 2014 is namens de Voorzitter en de Twee leden medegedeeld dat de afspraken inzake de bonussen met de holding zijn gemaakt en dat de holding op 28 januari 2014 is gefailleerd. Gelet daarop kan geen betaling van de nieuwe eigenaren van de holding worden verlangd. Bestuurder A werd daarom geadviseerd om zijn vordering bij de curatoren van de holding in te dienen.

Bij brief van 11 juli 2014 is de Voorzitter namens bestuurders A en B verzocht om aansprakelijkheid te erkennen voor de aan hen toegezegde bonussen. De curatoren hebben op 23 januari 2015 aan bestuurders A en B medegedeeld dat de door hen gepretendeerde vorderingen niet uit de administratie van de holding blijken en dat zij daarom niets anders kunnen doen dan de vorderingen op de lijst van betwiste vorderingen te plaatsen. De betaling van de toegezegde bonussen is uitgebleven.

Procedure bij de rechtbank
Bestuurders A en B zijn daarom een procedure tegen de Voorzitter en de Twee leden begonnen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, omdat (1) de Voorzitter de bonussen heeft toegezegd als feitelijk bestuurder van de holding, (2) hij geen garantstelling in privé heeft afgegeven en (3) bestuurders A en B onvoldoende hebben onderbouwd dat de Voorzitter ten tijde van het toezeggen van de bonussen wist, dan wel had moeten weten dat de bonustoezeggingen niet zouden worden nagekomen. Deze laatste grond, de zogenaamde Beklamelnorm, is een aansprakelijkheidsgrond voor bestuurders ten opzichte van derden. De rechtbank past deze norm analoog toe in geval van vertegenwoordiging door commissarissen.

Procedure bij het hof
In hoger beroep stellen bestuurders A en B dat de Voorzitter en de Twee leden de toezeggingen in privé hebben gedaan en niet op naam van de holding. Volgens bestuurders A en B dienen de Voorzitter en de Twee leden in te staan voor het namens de holding toezeggen van de bonussen terwijl zij daartoe kennelijk onbevoegd waren.

Het hof heeft voorlopig geoordeeld dat een raad van commissarissen een orgaan van de vennootschap is dat rechtspersoonlijkheid mist en dat de raad in beginsel ook geen wettelijke bevoegdheid heeft om de vennootschap te vertegenwoordigen. Daaruit volgt dat bestuurders A en B hadden moeten begrijpen dat de toezegging in ieder geval niet in privé werd gedaan.

De vraag of de Voorzitter en de Twee leden voor de toezeggingen dienen in te staan, is volgens het hof nog geen uitgemaakte zaak. De Voorzitter en de Twee leden stellen namelijk dat zij een uitdrukkelijke volmacht van het bestuur van de holding hebben gehad. Die stelling vindt steun in het feit dat onder meer de bedrijfsjuriste van de holding zich vooraf met de toezegging heeft beziggehouden. Het is dan echter niet duidelijk waarom de toezegging werd geschreven als een toezegging van de raad van commissarissen en niet als een toezegging van het bestuur. Daarnaast is niet verklaard hoe het dan kan dat de toezeggingen niet in de administratie van de holding staan, zoals door de curatoren is medegedeeld.

Het gerechtshof heeft daarom besloten om een comparitie van partijen te gelasten zodat voornoemde vragen kunnen worden opgehelderd.

Noot
Het artikel waar bestuurders A en B zich op beroepen is artikel 3:70 BW. In dit artikel is het volgende bepaald:

“Hij die als gevolmachtigde handelt, staat jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld.”

Tijdens de comparitie van partijen zal daarom onder meer moeten blijken (1) of de toezegging daadwerkelijk zonder een daartoe strekkende volmacht is gedaan, en zo ja, (2) of bestuurders A en B wisten, dan wel hadden horen te begrijpen dat de toezegging zonder een daartoe strekkende volmacht werd gedaan. Mocht het gerechtshof oordelen dat de Voorzitter en de Twee leden voor de toezeggingen dienen in te staan, dan zal gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep de vraag aan de orde komen of de verkoop van de SA-vennootschappen als een ‘succesvolle’ verkoop dient te worden beschouwd. Deze vraag werd in de procedure bij de rechtbank positief beantwoord door bestuurders A en B en negatief beantwoord door de Voorzitter en de Twee leden. Aangezien de vordering door de rechtbank is afgewezen, heeft de rechtbank die vraag niet hoeven te beantwoorden.

Al met al kan deze procedure een dure les worden voor de Voorzitter en de Twee leden in kwestie. Commissarissen doen er daarom goed aan om zich ervan te vergewissen of zij wel bevoegd zijn om bepaalde toezeggingen, dan wel afspraken met derden te maken. Als commissarissen bevoegd zijn om de rechtspersoon te vertegenwoordigen (bijvoorbeeld in het geval dat bij de bestuurders sprake is van tegenstrijdig belang), dienen zij – om aansprakelijkheid ten opzichte van derden te voorkomen -zich te onthouden van vertegenwoordiging wanneer zij bij het aangaan van een verbintenis weten, of redelijkerwijze behoren te begrijpen, dat de rechtspersoon niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen én de rechtspersoon geen verhaal zou bieden. Dat is alleen anders als de derde ten tijde van het aangaan van de verbintenis volledig op de hoogte is gebracht van de financiële situatie van de rechtspersoon.