Op 2 november 2017 heeft de kantonrechter van de rechtbank Gelderland geoordeeld dat een stichting er niet in is geslaagd om te bewijzen dat de statutair bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling. Dit oordeel van de kantonrechter is in belangrijke mate gebaseerd op de getuigenverklaringen van de voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht en van de statutair bestuurder. Het verzoek van de stichting om de arbeidsovereenkomst met de statutair bestuurder te ontbinden, is daarom afgewezen.

De feiten

De statutair bestuurder is op 1 maart 2011 als statutair bestuurder van de stichting, een zorginstelling, in dienst getreden. Medio 2013 heeft er een gesprek (”het gesprek”) plaatsgevonden tussen de voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht en de statutair bestuurder. Tijdens dit gesprek zou zijn gesproken over de mogelijkheid dat het bedrijf van de echtgenoot van de statutair bestuurder (“het bedrijf”) meubilair zou leveren aan de stichting. Eind 2013 is het Bedrijf een van de toeleveranciers voor het meubilair van de stichting geworden.

Op 11 februari 2017 heeft er een artikel in de Gelderlander gestaan met als kop:”Belangenverstrengeling in bestuur van de stichting”. In dit artikel werd genoemd dat de statutair bestuurder voor de inrichting van de zorginstelling gebruik heeft gemaakt van de diensten van het Bedrijf.

Naar aanleiding van dit artikel heeft de Raad van Toezicht de statutair bestuurder eind maart 2017 onmiddellijk op non-actief gesteld en uitgenodigd voor een vervolggesprek. Na dit vervolggesprek zou de Raad van Toezicht besluiten of de non-actiefstelling voortgezet zou moeten worden. De statutair bestuurder heeft bij brief van 22 mei 2017 haar visie op de kwestie weergegeven en aangegeven niet bij het vervolggesprek aanwezig te zullen zijn. Bij brief van 24 mei 2017 heeft de Raad van Toezicht de statutair bestuurder uit haar functie ontslagen.

Verzoekschrift

Partijen zijn vervolgens in overleg getreden over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit overleg heeft niet tot een oplossing geleid, waardoor de stichting (bij monde van de Raad van Toezicht) de kantonrechter heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Daarnaast heeft de stichting de kantonrechter verzocht om voor recht te verklaren dat de stichting geen transitievergoeding aan de statutair bestuurder verschuldigd is. De voornaamste grondslag van het verzoek is het verwijt aan de statutair bestuurder dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan (de schijn van) belangenverstrengeling.

Verweerschrift

In haar verweerschrift heeft de statutair bestuurder de kantonrechter (voorwaardelijk) verzocht om haar een transitievergoeding van € 24.802,- en een contractuele schadevergoeding van € 75.000,- toe te kennen. Daarnaast heeft de statutair bestuurder – in het geval de ontbinding wordt toegewezen – een vergoeding van € 451.221,44 verzocht, omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van verwijtbaar handelen van de stichting.

Bewijsaanbod

In het verzoekschrift heeft de stichting aangeboden om te bewijzen dat er sprake is geweest van (de schijn van) belangenverstrengeling. Conform dit bewijsaanbod heeft de kantonrechter de stichting opgedragen om (de schijn van) belangenverstrengeling te bewijzen. Om dit bewijs te kunnen leveren heeft de stichting onder andere de voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht en de statutair bestuurder als getuige opgeroepen.

De kern van het geschil tussen partijen komt neer op de vraag hoe het Gesprek door de statutair bestuurder mocht worden opgevat. Volgens de voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht had de statutair bestuurder het Gesprek niet mogen opvatten als een toestemming om zaken te doen met het Bedrijf. De statutair bestuurder stelt daarentegen dat zij er gelet op het Gesprek van uit mocht gaan dat het geen probleem was als de stichting indirect zaken zou doen met het Bedrijf.

Getuigenverklaringen

De voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht heeft als getuige onder andere verklaard:

• dat de statutair bestuurder min of meer à propos had gevraagd wat hij ervan zou vinden als het bedrijf van haar man meubilair zou leveren aan de stichting;
• dat toen heeft geantwoord dat dat denkbaar zou zijn in een open transparant offertetraject;
• dat de vraag in zijn beleving een hypothetische vraag was;
•  dat de statutair bestuurder naderhand niet schriftelijk heeft bevestigd dat zij het Gesprek als een toestemming heeft opgevat;
•  dat hij niet op de hoogte was van het feit dat het Bedrijf toeleverancier van de stichting was geworden;
•  dat de statutair bestuurder hem in januari 2017 heeft laten weten dat de Gelderlander een gesprek wilde aangaan;
•  dat de statutair bestuurder hem toen heeft verteld dat dit over vermeende belangenverstrengelingen zou gaan;
• dat de statutair bestuurder toen heeft gezegd dat hij zijn toestemming had gegeven;
• dat hij de statutair bestuurder toen heeft verteld dat hij geen toestemming heeft gegeven; en
•  dat hij zich toen met de statutair bestuurder op het gesprek met de Gelderlander heeft voorbereid, zodat het artikel niet te negatief voor de stichting zou uitpakken.

De statutair bestuurder heeft als getuige onder andere verklaard:

•  dat er in 2013 een aantal afdelingen van de zorginstelling moesten worden verbouwd;
•  dat een werknemer van de stichting toen aan haar heeft gevraagd of het Bedrijf bij de verbouwing kon worden betrokken;
•  dat toen werd besloten om dit met de voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht te bespreken;
•  dat het Gesprek zeker geen à propos-gesprek was;
•  dat de voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht het geen probleem vond als het Bedrijf toeleverancier zou zijn;
• dat de voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht toen heeft aangegeven dat er in geval van direct contracteren sprake moet zijn van een open transparant offertetraject;
•  dat de voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht heeft moeten begrijpen dat het een actuele vraag was, omdat hij van de noodzaak van de verbouwing op de hoogte was;
•  dat het risico van de schijn van belangenverstrengelingen eind 2013 nog niet zo heftig was;
• dat zij als beginnend bestuurder heeft vertrouwd op het oordeel van de voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht;
•  dat de regel om een dergelijke kwestie aan de voltallige Raad van Toezicht voor te leggen toen nog niet gold; en
•  dat zij open en transparant (en aldus in overeenstemming met de Governancecode Zorg) meende te hebben gehandeld.

Oordeel kantonrechter

Volgens de kantonrechter heeft de statutair bestuurder een heldere en consistente verklaring afgelegd. De voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht heeft daarentegen veel minder overtuigend verklaard. Volgens hem ging het om een hypothetische vraag, terwijl de inrichting van de afdelingen volgens de statutair bestuurder in 2013 actueel was. Daarnaast blijkt uit de verklaring van de voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht dat hij de statutair bestuurder in het gesprek met de Gelderlander aanvankelijk wilde steunen.

Daar komt bij dat het Bedrijf niet direct, maar indirect meubilair aan de stichting heeft geleverd. In de procedure is komen vast te staan dat het door de stichting ingeschakelde bedrijf, die op haar beurt het Bedrijf heeft benaderd, volledig vrij is geweest in bepalen van welke toeleveranciers zij gebruik wenst te maken. Bovendien dient er volgens de kantonrechter van te worden uitgegaan dat het Bedrijf de laagste offerte heeft uitgebracht, zodat de financiële belangen van de stichting niet zijn geschaad

Gelet op het voorgaande heeft de kantonrechter het verzoek van de stichting om de arbeidsovereenkomst te ontbinden afgewezen. Ten aanzien van de verzoeken van de statutair bestuurder heeft de kantonrechter aangegeven nadere informatie bij partijen te willen inwinnen. Daarbij heeft de kantonrechter aangegeven dat het debat over de (hoogte van de) billijke vergoeding zal gaan, omdat de statutair bestuurder in ieder geval aanspraak kan maken op de transitievergoeding en de contractuele schadevergoeding.

Noot

De statutair bestuurder heeft tijdens het getuigenverhoor onder andere verklaard dat (i) het risico van de schijn van belangenverstrengelingen eind 2013 nog niet zo heftig was, (ii) dat zij als beginnend bestuurder heeft vertrouwd op het oordeel van de voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht en (iii) dat zij open en transparant (en aldus in overeenstemming met de Governancecode Zorg) meende te hebben gehandeld.

Uit voornoemde verklaringen lijkt te volgen dat de statutair bestuurder te lichtzinnig over de bepalingen in de Governancecode Zorg heeft nagedacht. In de in 2013 geldende Governancecode Zorg 2010 is namelijk opgenomen dat:

“Elke vorm en schijn van persoonlijke bevoordeling dan wel belangenverstrengeling tussen enig lid van de Raad van Bestuur en de zorgorganisatie wordt vermeden” Besluiten tot het aangaan van transacties waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen die van materiële betekenis zijn voor de zorgorganisatie en/of voor de betreffende bestuurders, behoeven de goedkeuring van de Raad van Toezicht”.

De statutair bestuurder had daarom moeten begrijpen dat het risico op de schijn van belangenverstrengeling wel degelijk aanwezig was. Het feit dat zij beginnend bestuurder was, betekent niet dat zij blind mag afgaan op het oordeel van de voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht. De Raad van Toezicht heeft weliswaar eveneens een adviserende functie, maar dit ontslaat de statutair bestuurder niet van de verplichting om de schijn van belangenverstrengeling te vermijden.

Bovendien is de verklaring van de statutair bestuurder, dat de regel om een dergelijke kwestie aan de voltallige Raad van Toezicht voor te leggen toen nog niet gold, niet goed te begrijpen. In voornoemde bepaling uit de Governancode Zorg 2010 is namelijk opgenomen dat:

“Besluiten tot het aangaan van transacties waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen die van materiële betekenis zijn voor de zorgorganisatie en/of voor de betreffende bestuurders, behoeven de goedkeuring van de Raad van Toezicht”.

De statutair bestuurder had mitsdien kunnen weten dat het verstandig was geweest om de kwestie aan de Raad van Toezicht voor te leggen. Nu zij dit heeft nagelaten is ook moeilijk te begrijpen hoe zij open en transparant (en aldus in overeenstemming met de Governancecode Zorg) meende te hebben gehandeld. De statutair bestuurder komt hier dankzij de waarde die de kantonrechter aan haar verklaring hecht echter mee weg.

De stichting zal in ieder geval de transitievergoeding en de contractuele schadevergoeding aan de statutair bestuurder moeten voldoen. Dit had voorkomen kunnen worden. De voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht had de statutair bestuurder na het Gesprek kunnen melden dat hij in het Gesprek geen toestemming heeft gegeven. Voorzitters en leden van de Raad van Toezicht die een dergelijk gesprek met een lid van de Raad van Bestuur voeren doen er dus verstandig aan om direct erna schriftelijk aan dat lid van de Raad van Bestuur mede te delen hoe hij/zij het gesprek heeft opgevat.