Een directeur-grootaandeelhouder besluit in 2009 een stapje terug te doen door het bestuurderschap op te geven en in plaats daarvan, naast het zijn van aandeelhouder, commissaris en adviseur te worden. In 2014 volgt een management buy out waarbij deze aandeelhouder-commissaris zijn aandelen in de vennootschap (“de Vennootschap”) verkoopt. Bij die overname bedingt de uit te kopen aandeelhouder dat hij desgewenst in ieder geval tot en met 2020 de functie van commissaris en adviseur zal kunnen blijven uitoefenen. Uit een op 28 maart 2018 gewezen uitspraak door de Rechtbank Den Haag blijkt deze uitgekochte aandeelhouder-commissaris (“de Commissaris”) een recipe for disaster te zijn.

De feiten

In 2009 is de uitgekochte aandeelhouder-commissaris uit het bestuur getreden, waarna hij een de functie van commissaris en adviseur op zich heeft genomen. In verband met deze commissaris- en adviseursfunctie zijn de Commissaris en de Vennootschap enkele financiële afspraken overeengekomen. Zo was de Commissaris gerechtigd om aan specifieke onkosten gemiddeld € 2.750,- per maand te besteden (“Afspraak 1”). In 2014 heeft de Commissaris zijn aandelen in de Vennootschap verkocht. In het kader van deze verkoop zijn de Commissaris en de Vennootschap overeengekomen dat de Commissaris desgewenst in ieder geval tot en met 2020 de functie van commissaris en adviseur zal kunnen blijven uitoefenen (“Afspraak 2”). Daar bij zijn partijen overeengekomen dat de Commissaris gerechtigd is om specifieke onkosten van maximaal € 2.750,- per maand te declareren (“Afspraak 3”).

Op enig moment heeft de Commissaris in privé en namens de Vennootschap een lening aan een andere vennootschap verstrekt. Daarnaast heeft de Commissaris aandelen in die andere vennootschap genomen. Aangezien deze leningen niet werden terugbetaald, heeft de Vennootschap de Commissaris een volmacht gegeven om de problemen inzake de verstrekte leningen op te lossen. In deze volmacht is opgenomen dat de Commissaris voor en namens de Vennootschap alle (rechts)handelingen mag verrichten die hij nuttig of wenselijk acht in verband met de te nemen (rechts)maatregelen. De Commissaris heeft toen een advocatenkantoor ingeschakeld die in opdracht van de Commissaris diverse procedures, waaronder een procedure bij de Ondernemingskamer, heeft gevoerd. Daarnaast heeft het advocatenkantoor de Commissaris bijgestaan bij het voorbereiden van de aandeelhoudersvergaderingen van die andere vennootschap. Over een periode van vijf maanden werd er voor een bedrag van € 90.000,- aan advocaatkosten in rekening gebracht bij de Vennootschap. In maart 2015 zijn er tussen de Commissaris en de Vennootschap discussies ontstaan over de juridische kosten. Enkele maanden later heeft de Commissaris de Vennootschap verzocht om conform Afspraak 3 een bedrag van € 33.000,- (12 x € 2.750,-) aan onkosten aan hem over te maken. Deze onkosten zijn niet door de Commissaris onderbouwd. Voorts heeft de Commissaris vier nieuwe facturen van het advocatenkantoor en een factuur van een accountant met een totaal bedrag van
€ 28.367,50 ter declaratie bij de Vennootschap ingediend. Deze bedragen werden niet door de Vennootschap voldaan, waardoor de Commissaris zijn taak als commissaris heeft opgeschort. Enige tijd later heeft de Commissaris weer om betaling van de bedragen verzocht en heeft hij aangegeven zijn functie als commissaris conform Afspraak 2 over enkele maanden weer te zullen oppakken.

Procedure tussen de Commissaris en de Vennootschap

Aangezien de bedragen niet werden voldaan, is de Commissaris een procedure gestart waarin hij onder meer heeft gevorderd dat:

• de Vennootschap de € 33.000,- aan onkosten aan hem dient te voldoen;
• de Vennootschap de € 28.367,50 aan facturen aan hem dient te voldoen; en
• de Vennootschap, zodra de Commissaris dit wenst, hem opnieuw als commissaris dient te benoemen.

De Vennootschap heeft als tegenvordering onder meer gevorderd dat:

• voor recht wordt verklaard dat de Commissaris toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van zijn verplichtingen; en
• de Commissaris van de door de Vennootschap betaalde advocaatkosten een bedrag van
  € 75.310,50 dient terug te betalen, omdat dit bedrag aan privébelangen van de Commissaris is toe te rekenen.

Uitspraak rechtbank

De rechtbank heeft alle vorderingen van de Commissaris afgewezen. Volgens de rechtbank hebben partijen met Afspraak 3 bedoeld dat de Commissaris de onkosten dient te onderbouwen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de Commissaris in het verleden in het kader van Afspraak 1 enkel onkosten had gedeclareerd, indien hij ook daadwerkelijk onkosten had gemaakt. Afspraak 3 was aldus een soortgelijke afspraak als Afspraak 1, waardoor de Commissaris had moeten begrijpen dat hij zijn onkosten dient te onderbouwen. De facturen komen volgens de rechtbank niet voor betaling in aanmerking, omdat deze geen of slechts een summiere omschrijving bevatten. Over het opnieuw worden benoemd als commissaris oordeelt de rechtbank dat een dergelijke afspraak niet overeenkomt met het wettelijk systeem, in de wet is namelijk bepaald dat een commissaris op voordracht door de algemene vergadering wordt benoemd. Het kan dus niet zo zijn dat een commissaris zichzelf opnieuw voordraagt.

In reconventie oordeelt de rechtbank dat de Commissaris kosten die uitsluitend ten gunste van hemzelf zijn gemaakt, voor rekening van de Vennootschap heeft gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank kan de Commissaris daarom een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Zo was het voeren van de procedure bij de Ondernemingskamer onmiskenbaar in het belang van de Commissaris als aandeelhouder van de vennootschap waar hij aandelen in had genomen. De Commissaris is dan ook gehouden om het bedrag van € 75.310,50 terug te betalen.

Noot

Het wijzigen van de hoedanigheid waarmee je in een vennootschap betrokken bent, is uiteraard niet per definitie een recipe for disaster. Integendeel, het kan juist een goede manier zijn om bijvoorbeeld kennis in een vennootschap te behouden. Bij familiebedrijven ziet men bijvoorbeeld vaak dat de vader-bestuurder op een gegeven moment uittreed (en daarmee plaatsmaakt voor zijn zoon/dochter) en vervolgens een functie als adviseur of commissaris op zich neemt, zodat de opgedane kennis en ervaring behouden blijft. Bovenstaande uitspraak illustreert dat het ook fout kan gaan. De Commissaris in kwestie lijkt enkel zijn eigen belangen na te streven en lijkt zich niet goed te hebben vergewist van zijn nieuwe hoedanigheid, namelijk het zijn van commissaris/adviseur. In bovenstaande uitspraak was de Commissaris de enige commissaris van de Vennootschap. Aangezien hij niet te maken had met andere commissarissen, kon hij als commissaris zijn gang gaan. Dit was wellicht al anders geweest indien de RvC uit meer leden zou hebben bestaan. Bij het wijzigen van je hoedanigheid is het daarom verstandig om je goed te realiseren welke rol je binnen een vennootschap gaat vervullen en welke specifieke regels daarbij komen kijken, zodat toestanden zoals hierboven genoemd kunnen worden voorkomen.