Op 10 januari jl. schreef mijn college mr. Eugène Rosier over de “Worst nightmare” voor u als toezichthouder: een strafrechtelijk onderzoek naar de onderneming of instelling waar u toezicht op houdt. Deze “worst nightmare” werd voor de voorzitter van de Raad van Toezicht van de zorginstelling Vivence (hierna: ‘de Voorzitter’) werkelijkheid. Het strafrechtelijk onderzoek naar deze instelling heeft ertoe geleid dat de Voorzitter zelf op 18 december 2017 door de rechtbank Rotterdam werd veroordeeld wegens falend toezicht.

De feiten

Vivence is een (inmiddels) gefailleerde zorginstelling voor mensen met een lichte beperking. Aangezien Vivence een toegelaten zorginstelling is, moest Vivence op grond van de Wet Toelating Zorginstellingen elk jaar  vóór 1 juni verantwoording afleggen over de manier waarop de zorggelden zijn besteed. Dit wordt in een zogeheten jaarverantwoording gedaan (zie: www.jaarverslagenzorg.nl). Een jaarverantwoording bestaat uit (onder meer): een jaarverslag, jaarrekening en een accountantsverklaring. Als toegelaten zorginstelling diende Vivence voorts te voldoen aan de Wet Normering Topinkomens (‘WNT’) waarin een maximale bezoldiging is opgenomen (ook wel bekend als de Balkenende-norm).

De bestuurder van Vivence (hierna: ‘de Bestuurder’) leefde volgens het Openbaar Ministerie “als een popster” en reed rond in (onder meer) een Porsche.  Volgens het Openbaar Ministerie bekostigde de bestuurder zijn dure levensstijl door zichzelf tussen 2010 en 2016 zorggeld van Vivence toe te eigenen (lees: te onttrekken).  Dit deed de Bestuurder door bijvoorbeeld diverse documenten, waaronder geldleningsovereenkomsten en facturen, valselijk op te maken. De Bestuurder ‘verdiende’ dus eigenlijk veel meer dan de in de WNT opgenomen Balkenende-norm. Deze handelswijze van de Bestuurder heeft ertoe geleid dat hij uiteindelijk tot vier jaar gevangenisstraf is veroordeeld. De accountant die de goedkeurende controleverklaringen had opgesteld – terwijl hij wist dat de jaarrekeningen van Vivence geen getrouw beeld van de werkelijkeheid gaven – is tot 12 maanden gevangenisstraf veroordeeld.

Een van de vragen die men zich naar aanleiding van het voorgaande kan stellen, is hoe het  heeft kunnen gebeuren dat de Bestuurder tussen 2010 en 2016 ongestoord zorggeld van Vivence kon onttrekken. Bij de beantwoording van die vraag komt naast de accountant ook de Voorzitterin beeld. De Voorzitter , een kandidaat-notaris, moest immers toezicht houden op het handelen van de Bestuurder en het naleven van de Zorgbrede Governancecode (‘de ZGC’). Daarnaast  was de Voorzitter conform de statuten van Vivence verantwoordelijk voor de benoeming van een accountant en  conform het reglement van de Raad van Toezicht verplicht om – alvorens goedkeuring te verlenen aan de jaarverslagen – met de accountant te overleggen over diens bevindingen. Gezien het feit dat de Bestuurder ondanks deze taken en verantwoordelijkheden van de Voorzitter ongestoord zijn gang kon gaan,  was het voor de rechtbank duidelijk dat de Voorzitter in zijn taken is tekortgeschoten. De Voorzitter had naar eigen zeggen ook nauwelijks contact met de accountant.

Volgens het Openbaar Ministerie kon de Voorzitter van dit falend toezicht een strafrechtelijk verwijt worden gemaakt. Het OM vorderde daarom dat de Voorzitter – evenals de accountant – zou worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden.

De vraag die de rechtbank mitsdien moest beantwoorden, was of hetde Voorzitter strafrechtelijk kon worden verweten dat hij in zijn taken is tekortgeschoten. De rechtbank heeft uiteindelijk geoordeeld dat de Voorzitter een strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Daarbij heeft de rechtbank de volgende omstandigheden van belang geacht:

• De Voorzitter trad toe tot de Raad van Toezicht op een moment dat de Raad van Toezichtnet een rechtszaak had geïnitieerd om de oude bestuurder van Vivence te ontslaan. De reden hiervoor was dat er onduidelijke uitbetalingen van de oude bestuurder van Vivence aan de Bestuurder (die destijds als adviseur aan Vivence was verbonden) hadden plaatsgevonden.Volgens de rechtbank had deze rechtszaak de Voorzitter moeten nopen tot extra kritisch en intensief toezicht. Van extra kritisch en intensief toezicht was echter niet geblekenSterker nog, de Voorzitter heeft de  die adviseur nadien zelfs aangesteld als nieuwe bestuurder van Vivence.
• De Voorzitter had voorts volgens de rechtbank bekend kunnen en moeten zijn met de onttrekkingen door de Bestuurder, maar heeft desondanks geen enkele actie ondernomen. De Voorzitter heeft zichzelf niet geïnformeerd en heeft ook niet opgetreden tegen de wederrechtelijke onttrekkingen.
• De Voorzitter had daarnaast, in hoedanigheid van kandidaat-notaris, een conceptakte opgesteld voor een schimmige overdracht van aandelen van een vermogensbestanddeel van Vivence met terugwerkende kracht en heeft aldus volgens de rechtbank “actief meegewerkt aan een verhullingscontstructie”
• Tot slot heeft de Voorzitter op 16 juni 2016 diverse stukken ondertekend, zonder kennis te hebben genomen van de inhoud van die stukken.

De rechtbank is alles in overweging nemende tot de volgende conclusie gekomen:
“Van enig daadwerkelijk toezicht door de verdachte op de financiële gang van zaken binnen [naam zorginstelling] is al met al nauwelijks sprake geweest. Daarmee heeft de verdachte de medeverdachte [naam medeverdachte 1] in staat gesteld om minimaal € 1.889.893,- van het vermogen van [naam zorginstelling] te verduisteren. Omdat de verdachte moest vermoeden dat [naam medeverdachte 1] meer geld onttrok aan [naam zorginstelling] dan waar hij recht op had en dat [naam medeverdachte 1] deze onttrekkingen verhulde door onder meer het (laten) opmaken van valse facturen, geldleningsovereenkomsten en jaarrekeningen, levert zijn handelwijze c.q. nalatigheid in dit geval het strafbare feit van schuldwitwassen op.”

Bij de strafmaat heeft de rechtbank er (onder meer)  rekening mee gehouden dat de Voorzitter zijn beroep als kandidaat-notaris niet meer zal kunnen uitoefenen. De rechtbank heeft de Voorzitter derhalve ‘slechts’ tot een voorwaardelijke geldboete ter hoogte van € 5.000 met een proeftijd van 2 jaren veroordeeld.

Een strafrechtelijke veroordeling van een toezichthouder is gelukkig uitzonderlijk. Wel is het goed om te beseffen dat falend toezicht, onder bepaalde (weliswaar uitzonderlijke) omstandigheden, kan leiden tot een strafrechtelijke veroordeling. Overleg daarom goed met de accountant, wees actief, wees onafhankelijk en wees kritisch.