Op 14 november 2017 oordeelde het hof Den Bosch dat het op de weg van de raad van commissarissen ligt om erop toe te zien dat de voorwaarden van een vroegpensioenregeling met de statutair bestuurder schriftelijk worden vastgelegd. De onduidelijkheid doordat de vennootschap nu niet over die schriftelijke overeenkomst beschikt, komt de vennootschap duur te staan.

De feiten

De bestuurder was sinds 1981 in dienst bij de vennootschap. In 1995 werd hij benoemd tot statutair bestuurder van de vennootschap. In de arbeidsovereenkomst met de bestuurder is een afvloeiingsregeling overeengekomen. De vennootschap diende aan de bestuurder een schadeloosstelling te betalen indien (i) de arbeidsovereenkomst op initiatief van de vennootschap wordt beëindigd (ii) zonder dat die beëindiging zijn uitsluitende reden vindt in onrechtmatige handeling of nalatigheden van de bestuurder. De schadeloosstelling was in de arbeidsovereenkomst gefixeerd op 2,5 jaarsalaris te vermeerderen met emolumenten. De vennootschap is in 1998 overgenomen door een S.p.A. met een raad van commissarissen.

De bestuurder heeft op 4 maart 1999 een pension letter ter goedkeuring voorgelegd aan de raad van commissarissen van de S.p.A. In de pension letter staat onder meer een optie voor een vroegpensioen op de leeftijd van 60 jaar. De raad van commissarissen heeft bij besluit ingestemd met de pension letter waarbij de voorwaarde is gesteld dat een schriftelijke overeenkomst tussen de bestuurder en de vennootschap wordt gesloten dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de 60 jarige leeftijd eindigt.

De bestuurder heeft na het bereiken van de 60 jarige leeftijd, eind 2013, geen gebruik gemaakt van de vroegpensioenregeling. Hij heeft zijn werkzaamheden voortgezet. De S.p.A. heeft hierover op 3 december 2013 opheldering gevraagd. De bestuurder heeft toen geantwoord dat hij met de raad van commissarissen een optie voor een vroegpensioen op de leeftijd van 60 jaar was overeengekomen, waarvan hij geen gebruik had gemaakt.

De raad van commissarissen was er echter vanuit gegaan dat de bestuurder bij het bereiken van de 60 jarige leeftijd met vervroegd pensioen zou gaan en dat de arbeidsovereenkomst dan met wederzijds goedvinden zou eindigen. Toen duidelijk werd dat de bestuurder niet met vervroegd pensioen zou gaan, is hem verschillende keren om informatie verzocht onder meer omdat de bestuurder zijn eigen personeelsdossier onder zich hield. De bestuurder heeft die opgevraagde informatie niet direct verstrekt. Vervolgens is de toon in de correspondentie verhard. De bestuurder is op non-actief gesteld. Uiteindelijk heeft de raad van commissarissen gemeld tot beëindiging van het dienstverband met de bestuurder te willen overgaan. Daarbij is van de bestuurder gevraagd de non-actiefstelling te accepteren en aan hem is voorgesteld om alsnog gebruik te maken van de vroegpensioenregeling. Dat wilde de bestuurder niet waarna hij door de algemene vergadering is ontslagen en waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd.

De bestuurder start een kennelijk onredelijk ontslag procedure met diverse vorderingen vanwege de beëindiging van zijn dienstverband.

Vroegpensioenregeling

Tussen de bestuurder en de vennootschap is in geschil of hij in 1999 de verplichting op zich heeft genomen om vervroegd met pensioen te gaan. Een oud-medebestuurder en een commissaris leggen hierover tegengestelde verklaringen af.

Het hof oordeelt dat wat hiervan ook zij, tussen partijen is niet in geschil dat de raad van commissarissen toezicht hield op het beleid van de vennootschap en dat de bestuurder daarover verantwoording diende af te leggen aan de raad van commissarissen en de S.p.A. (als enig aandeelhouder van de vennootschap). Het had daarom op de weg van de raad van commissarissen gelegen om erop toe te zien dat de door haar aan de vroegpensioenregeling gestelde voorwaarde schriftelijk zou worden vastgelegd. De omstandigheid dat de vennootschap nu niet over een schriftelijke overeenkomst beschikt, omdat die volgens de bestuurder ook niet is opgesteld, is derhalve niet alleen te wijten aan nalatigheden van de bestuurder. Ook de raad van commissarissen had daarin een aandeel. Alle verweren van de vennootschap ten spijt, komt het hof niet aan nadere bewijslevering toe. De gerezen onduidelijkheid is mede te wijten aan de raad van commissarissen en komt daarmee voor rekening en risico van de vennootschap.

Afvloeiingsregeling

Het hof overweegt dat de overeengekomen afvloeiingsregeling los staat van de vroegpensioenregeling. Er is sprake van twee op zichzelf staande overeenkomsten. Omdat de gerezen onduidelijkheid over de vroegpensioenregeling deels ook te wijten is aan de handelwijze van de raad van commissarissen en de vennootschap, is deze onduidelijkheid daarom niet alléén te wijten aan de bestuurder. Aan de voorwaarden voor de afvloeiingsregeling is aldus voldaan. Het hof wijst de afvloeiingsregeling, gefixeerd op 2,5 jaarsalaris te vermeerderen met emolumenten en de wettelijke rente, toe.

Geen kennelijk onredelijke opzegging

De bestuurder vordert verder een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Het hof overweegt dat de positie van een statutair directeur niet zonder meer vergelijkbaar is met de positie van een werknemer. Een gebrek aan vertrouwen bij de raad van commissarissen en/of de algemene vergadering in een statutair directeur kan een legitieme reden zijn om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De algemene vergadering komt een ruime beslissingsruimte toe en het is binnen die ruimte niet aan de rechter om, voor zover dit al mogelijk zou zijn, te toetsen of dit gebrek aan vertrouwen al dan niet terecht is, aldus het hof. De raad van commissarissen en de vennootschap hebben gesteld dat er sprake is van een verlies van vertrouwen doordat de bestuurder de gevraagde informatie ten aanzien van de vroegpensioenregeling niet (direct) verstrekte. Er is dus geen sprake van een valse of voorgewende reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst, zoals de bestuurder stelt. Omdat er zich ook voor het overige geen bijzondere omstandigheden voordoen die een schadevergoeding wegen kennelijk onredelijk ontslag rechtvaardigen, wijst het hof deze vordering af.

De uitspraak

Het hof veroordeelt de vennootschap om de overeengekomen afvloeiingsregeling van € 387.500 bruto vermeerderd met de wettelijke rente aan de bestuurder te voldoen. Verder wordt de vennootschap veroordeeld om aan de bestuurder een eindafrekening te voldoen die in dit geval bestaat uit een pro rata bonus van € 20.000 bruto en € 2.698,75 bruto wegens vakantiebijslag te vermeerderen met de wettelijke verhoging tot maximaal 20% en de wettelijke rente. Tot slot wordt de vennootschap veroordeeld in de proceskosten van € 24.758,38.

Noot

Eén van de wettelijke taken die aan de raad van commissarissen is opgedragen, is het zijn van werkgever van de statutair bestuurder. De werkgeversrol komt onder meer tot uitdrukking doordat de raad van commissarissen in ieder geval wettelijk bevoegd is om een statutair bestuurder te allen tijde te schorsen. Zo ook in dit geval, nu de bestuurder door de raad van commissarissen op non-actief werd gesteld. Verder kan de raad van commissarissen de statutair bestuurder laten ontslaan door een algemene vergadering uit te schrijven met daarop als onderwerp het ontslag van de statutair bestuurder; indien een directe ontslagbevoegdheid niet al statutair aan de raad van commissarissen is toegekend. De raad van commissarissen heeft verder vaak de bevoegdheid om de bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden van de statutair bestuurder vast te stellen, houdt minimaal één keer per jaar een functioneringsgesprek met de statutair bestuurder en heeft vanuit zijn taak een goed beeld van de wijze waarop de statutair bestuurder zijn taken uitoefent, zijn carrière ziet en wat zijn persoonlijke situatie is. Vandaar dat de werkgeversrol bij de raad van commissarissen ligt, die nu eenmaal dichter bij het bestuur staat dan de algemene vergadering. De uitoefening van de werkgeversrol dient de raad van commissarissen serieus te nemen. Dat heeft de raad van commissarissen in deze zaak onvoldoende gedaan en dat laat het hof Den Bosch dan ook fijntjes merken. Indien de raad van commissarissen bij de instemming met de pension letter de voorwaarde stelt dat schriftelijk moet worden vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de 60 jarige leeftijd eindigt, dan dient de raad van commissarissen, als werkgever, er ook op toe te zien dat die schriftelijke overeenkomst wordt gesloten. De aha-erlebnis van de raad van commissarissen dat de bestuurder toch niet met vervroegd pensioen gaat, duidt op een weinig professioneel ingerichte raad van commissarissen. Datzelfde geldt voor het gegeven dat de bestuurder zijn eigen personeelsdossier onder zich hield en de raad van commissarissen kennelijk geen personeelsgegevens van de bestuurder bijhield of liet bijhouden. Het is natuurlijk kwalijk dat de bestuurder de opgevraagde informatie niet direct met de raad van commissarissen deelt. Het lijkt er echter op dat de verstandhouding tussen de bestuurder en de raad van commissarissen jarenlang is verwaarloosd. Het gevolg is een onnodig geschil. Indien de raad van commissarissen betere invulling aan zijn werkgeversrol had gegeven, dan wist de raad van commissarissen en de vennootschap of de bestuurder al dan niet met vervroegd pensioen zou gaan. De gevolgen van het al dan niet met vervroegd pensioen had men dan vooraf met de bestuurder kunnen regelen in plaats van hier achteraf met hem over te moeten procederen. Dat nekt nu zowel de bestuurder als de vennootschap. De bestuurder doordat hij terecht is ontslagen als gevolg van een door hem gecreëerde vertrouwensbreuk. De vennootschap doordat de onduidelijkheid over het vervroegd pensioen ongetwijfeld heeft geleid tot onrust in de organisatie (dat afleidt van de operationele activiteiten) en een grote (onvoorziene) kostenpost vanwege de afrekening die met de bestuurder moet worden gemaakt.