Op 24 april 2017 heeft de Ondernemingskamer een beschikking gewezen, waarbij een tijdelijke commissaris wordt benoemd. Het benoemen van een tijdelijke commissaris is niet uitzonderlijk. Twee aspecten van deze benoeming maken deze echter toch anders dan normaal, namelijk (i) de bevoegdheid die aan de commissaris wordt toegekend en (ii) het feit dat deze commissaris – ondanks zijn benaming – geen deel uitmaakt van de raad van commissarissen.

Casus

Fortuna Entertainment Group NV (“Fortuna”) was voornemens om de aandelen in vier Roemeense vennootschappen over te nemen (“de Transactie”). De enig aandeelhouder van deze vier Roemeense vennootschappen was Fortbet, die tevens 68,25% van de aandelen in Fortuna bezit. De Transactie zou mitsdien door aan elkaar gelieerde partijen worden aangegaan. Daarnaast zou het aangaan van de Transactie betekenen dat Fortuna een deelneming neemt ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van haar activa.

Op grond van artikel 2:107a BW was de Transactie daarom aan de goedkeuring van de aandeelhouders van Fortuna onderworpen. Om de goedkeuring te kunnen verkrijgen, had Fortuna haar aandeelhouders voor een BAVA[1] opgeroepen. Franklin Templeton Investment Funds c.s. (“Templeton”), een minderheidsaandeelhouder die 10,61% van de aandelen in Fortuna bezit, verzocht Fortuna om meer informatie over de Transactie. Volgens Templeton was de informatie die bij de oproep voor de BAVA was gevoegd ontoereikend om te kunnen bepalen of Fortuna bij de Transactie voldoende onafhankelijk van Fortbet was. Fortuna weigerde echter om de gevraagde informatie te verstrekken, waarna Templeton een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer aanhangig heeft gemaakt.

Enquêteprocedure en verzochte onmiddellijke voorzieningen

Templeton verzocht de Ondernemingskamer om (i) een enquête te gelasten en (ii) om een viertal onmiddellijke voorzieningen te treffen. De eerste drie voorzieningen die Templeton verzocht kwamen erop neer dat het Fortuna zou worden verboden om de benodigde goedkeuring in stemming te brengen op de BAVA. Als vierde voorziening verzocht Templeton de Ondernemingskamer om een onafhankelijke bestuurder te benoemen.

Oordeel Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer overweegt dat het er in de essentie om gaat of de door Fortuna verstrekte informatie zodanig gebrekkig is dat de (minderheids)aandeelhouders redelijkerwijs niet in staat zijn een weloverwogen standpunt ten aanzien van de Transactie in te nemen. In de statuten van Fortuna is een bepaling opgenomen waarin is bepaald dat Fortuna (het bestuur en de raad van commissarissen) alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring aan de aandeelhouders moet verstrekken. Deze feiten en omstandigheden dienen blijkens deze bepaling tijdig voorafgaand aan de BAVA te worden verstrekt. Nu Fortuna dit heeft nagelaten, is Fortuna volgens de Ondernemingskamer tekortgeschoten in de informatieverstrekking. Hierdoor zijn de (minderheids)aandeelhouders niet in staat om te bepalen of zij hun goedkeuring voor de Transactie willen verlenen.

Aangezien de tekortkoming van Fortuna naar het oordeel van de Ondernemingskamer een reden is om aan een juist beleid te twijfelen, acht de Ondernemingskamer het treffen van onmiddellijke voorzieningen gepast. De Ondernemingskamer (i) verbiedt Fortuna om de goedkeuring in stemming te brengen en (ii) benoemt – in tegenstelling tot de door Templeton verzochte bestuurder – een tijdelijke commissaris. Deze tijdelijke commissaris krijgt de exclusieve bevoegdheid om over de informatieverstrekking aan de aandeelhouders te beslissen. Zo mag de commissaris zelf beslissen over de aard, de omvang en de timing van de informatieverstrekking. De Ondernemingskamer bepaalt voorts dat deze commissaris – ondanks zijn benaming – geen deel uitmaakt van de raad van commissarissen. Daarmee wijkt deze tijdelijke benoeming af van eerdere benoemingen. Met andere woorden: de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris is volledig autonoom en heeft uitsluitend tot taak om de aandeelhouders van de juiste informatie te voorzien.

Noot

Onmiddellijke voorzieningen zijn ordemaatregelen die ervoor moeten zorgen dat de toestand waarin de vennootschap zich verkeert, verbetert. Zo kan de Ondernemingskamer met behulp van onmiddellijke voorzieningen bijvoorbeeld ingrijpen in vennootschappen waarin sprake is van wanorde of onoverzichtelijkheid. In het geval van Fortuna was er geen sprake van wanorde of onoverzichtelijkheid, maar van een ongewenste situatie die niet mocht voortduren, namelijk het tekortschieten in de informatieverstrekking ten opzichte van de (minderheids)aandeelhouders.

Door het benoemen van de tijdelijke commissaris kon een einde aan deze ongewenste situatie worden gemaakt, doordat de commissaris exclusief bevoegd was om over de informatieverstrekking te beslissen. Het kunnen treffen van onmiddellijke voorzieningen ‘op maat’ is daarom zeer belangrijk. Gelet daarop mag de Ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen van dwingend recht afwijken. In de zaak van Fortuna heeft de Ondernemingskamer dan ook van deze bevoegdheid gebruik gemaakt door voornoemde exclusieve bevoegdheid aan de tijdelijke commissaris toe te kennen.

Als raad van commissarissen is het verstandig om in een dergelijk geval voor een korte lijn met zo’n tijdelijke commissaris te zorgen. De tijdelijke commissaris is weliswaar autonoom en hoeft niet in samenspraak met de raad van de commissarissen over de informatieverstrekking te beslissen, maar dankzij een korte lijn kan er wel voor worden gezorgd dat in ieder geval bekend is welke informatie de tijdelijke commissaris aan de aandeelhouders beoogt te verstrekken.

[1] Een buitengewone vergadering van aandeelhouders. Een vennootschap dient in ieder geval jaarlijks een vergadering te laten plaatsvinden. Deze vergadering wordt een gewone vergadering genoemd. Iedere vergadering van aandeelhouders die ‘extra’ wordt gehouden, wordt daarom een buitengewone vergadering genoemd.