Estro-zaak: Vijf overnamelessen
De Estro-zaak betreft de overname van het grootste kinderopvangbedrijf in 2010. In 2014 is de Estro-groep failliet verklaard. De curator van de Estro-groep is een enquêteprocedure gestart bij de Ondernemingskamer. Op 17 mei 2023 heeft de Ondernemingskamer wanbeleid vastgesteld bij de Estro-groep (Gerechtshof Amsterdam 17 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1119). Daarvoor wordt het bestuur en een gedeelte van de raad van commissarissen verantwoordelijk gehouden. De verantwoordelijke commissarissen hebben zelfs zo onzorgvuldig gehandeld dat hen allen een persoonlijk verwijt treft. Voor de commissaris die zorgvuldig wil handelen bij een overname, zijn uit deze uitspraak een aantal belangrijke lessen te leren.
Les 1.
Richtsnoer is het bestendig succes van de onderneming ná de overname
Commissarissen richten zich bij de vervulling van hun taak naar het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming of organisatie. Bij vennootschappen zal het vennootschapsbelang bij een overname doorgaans niet zozeer worden bepaald door de hoogte van de overnamesom, maar veeleer door het bestendig succes van de aan de vennootschap verbonden onderneming ná de overname. Aan een verkoopproces dient het bestuur en de raad van commissarissen in beginsel mee te werken opdat de aandeelhouder in staat wordt gesteld een goede prijs voor zijn aandelen te krijgen. Het bestuur en de raad van commissarissen dienen echter vervolgens (i) zelfstandig de voor- en nadelen van de beoogde overname af te wegen voor alle betrokkenen en meer in het bijzonder met betrekking tot de continuïteit van de onderneming na de overname, (ii) zich in het overnameproces proactief op te stellen en (iii) waar nodig tegenwicht te bieden aan de verkopende partij en/of de kopende partij en/of de betrokken financiers.
Les 2.
Leg de besluitvorming met zelfstandige belangenafweging vast
Bij een overname vindt besluitvorming plaats. Aan de raad van commissarissen wordt meer dan eens instructief om besluitvorming gevraagd, bijvoorbeeld op verzoek van de verkoper of koper, de betrokken advocaten of anders adviseurs waarbij de besluitvorming in een uitgewerkt concept wordt voorgehouden. Een raad van commissarissen heeft tot taak zelfstandig zijn belangenafweging te maken, daarover te beraadslagen en tot besluitvorming te komen. Een door een externe partij aangeleverd conceptbesluit dat zonder input van de raad van commissarissen is opgesteld, omvat doorgaans enkel het besluit en niet de belangenafweging en de beraadslaging van dat besluit. Zeker wanneer het vennootschapsbelang aan de orde is, mag een nauwgezette belangenafweging, beraadslaging en besluitvorming van de raad van commissarissen worden verwacht. Het is dan ook zaak om dit goed in het te nemen besluit vast te leggen.
Verder is het niet onverstandig om als commissaris gedurende de roerige tijd van een overname een logboek bij te houden waarin de commissaris noteert welke ontwikkelingen er die dag zijn geweest en welke beslissingen met welke beweegredenen op basis van welke informatie zijn genomen. Als de commissaris zich op enig moment moet verantwoorden over zijn handelen gedurende het overnameproces, kan zo’n logboek goud waard blijken.
Les 3.
Doe iets met adviezen
In het kader van een overname wordt op allerlei vlakken advies van professionele partijen gevraagd (financieel, fiscaal, juridisch etc.). Neem deze adviezen altijd deugdelijk in overweging en volg deze op: hetzij door het advies met een zelfstandige belangenafweging over te nemen, hetzij door het advies gemotiveerd naast zich neer te leggen. Als een advies geen vervolg krijgt en als gevolg daarvan ondervindt de rechtspersoon schade, dan is het handelen van de commissarissen al snel (zeer) onzorgvuldig.
“Voor de commissaris die zorgvuldig wil handelen bij een overname, zijn uit deze uitspraak een aantal belangrijke lessen te leren.”
Les 4.
Neem geen besluiten als de gevolgen daarvan niet volledig worden overzien
Het is gebruikelijk dat een deel van de overnamedocumentatie ter goedkeuring of vanwege een gemaakt voorbehoud wordt voorgelegd aan de raad van commissarissen. Die documenten kunnen zeer technisch en moeilijk te doorgronden zijn. Adviseurs zullen doorgaans wel enige tekst en uitleg bij die documenten geven waarna het gevoel kan ontstaan dat “het wel goed zal zijn”. Dat is onvoldoende als het vervolgens vanwege de (gemiste) gevolgen van dat document voor de onderneming mis gaat. Het is belangrijk dat de commissaris zich echt ervan heeft vergewist wat de gevolgen van het document kunnen zijn, voordat daarmee wordt ingestemd.
Les 5.
Zorg voor collegialiteit in de raad van commissarissen ná overname
Het komt vaak voor dat de samenstelling van de raad van commissarissen met de overname wijzigt. De wet gaat ervan uit dat de raad van commissarissen als college fungeert. De raad van commissarissen heeft met andere woorden een collegiale taak. Als de samenstelling in de raad van commissarissen wijzigt, kan iedere commissaris er daarom maar beter voor zorgen dat zij elkaar zo snel mogelijk leren kennen en er voldoende mate van collegialiteit en inclusie is. Dat voorkomt dat er verschillende bloedgroepen in de raad van commissarissen ontstaan en de besluiten niet – zoals het hoort – als vrucht van onderling overleg tot stand komen.
Heeft u vragen over een overname of de gevolgen daarvan voor u als commissaris of als raad van commissarissen, neem dan gerust contact op!
Nico van der Peet is advocaat sinds 2004 en gespecialiseerd in het ondernemingsrecht. Hierbij ligt de nadruk op risicobeheersing en conflicthantering. Hij adviseert over strategische vraagstukken en de juridische implementatie daarvan. Nico procedeert over alle conflicten die in en bij de onderneming ontstaan.
Nico van der Peet
Advocaat-partner bij Thuis Partners
043 – 352 13 97
Stel uw vraag aan Nico van der Peet
Vergelijkbare artikelen
Kennisbank
Wij delen graag onze kennis
We hebben inmiddels al meer dan 250 artikelen in onze kennisbank opgenomen. En deze stellen wij graag aan u beschikbaar!
Vacatures
Diverse organisatie hebben vacatures
Vacatures in Limburg, Brabant en Gelderland binnen private en publieke organisaties overzichtelijk gepresenteerd.