Een instelling voor verstandelijke gehandicaptenzorg voor volwassenen maakt na een faillissement een doorstart. Voor die doorstart richt de doorstarter, WW Zorg Groep B.V., een groepsstructuur op waarbij de zorg wordt verleend door DeSeizoenen B.V. en waarbij het de bedoeling is dat het vastgoed waarin de zorg wordt verleend wordt aangekocht door Vastgoed DeSeizoenen B.V. De Centrale Cliëntenraad van DeSeizoenen kan zich hierin echter niet kan vinden. De Centrale Cliëntenraad verzoekt de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van De Seizoenen. De Seizoenen, WW Zorg Groep en de leden van de Raad van Commissarissen voeren verweer. De Ondernemingskamer oordeelt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen en stelt een onderzoek in.

De feiten

Op 27 December 2011  gaat Stichting Zonnehuizen (“de stichting”) failliet. Deze stichting exploiteerde een instelling voor verstandelijke gehandicaptenzorg voor volwassenen. WW Zorg Groep is bereid tot een gedeeltelijke voortzetting van de onderneming van de stichting. WW Zorg Groep heeft vier aandeelhouders A, B, C en D. Om de voortzetting van de gehandicaptenzorg te bewerkstelligen heeft WW Zorg Groep drie bedrijven opgericht. DeSeizoenen, Vastgoed DeSeizoenen en Care Shared Services. WW Zorg Groep is in al deze bedrijven 100% aandeelhouder. Het aanbieden van zorg zal door DeSeizoenen gebeuren. Care Shared Services zal ondersteunende diensten verlenen op het gebied van bedrijfsvoering, administratie, facilitaire diensten en ICT aan DeSeizoenen. Vastgoed DeSeizoenen zal met behulp van DeSeizoenen en Care Shared Services het vastgoed kopen waarin de gehandicaptenzorg wordt verleend. Dit zal worden verhuurd aan DeSeizoenen.

Van de failliete boedel van de stichting is in eerste instantie de onderneming overgedragen aan DeSeizoenen. Aangezien deze onderneming werd geëxploiteerd in een aantal panden die zich nog in de boedel van de stichting bevonden, werden deze panden in eerste instantie gehuurd. Over overname van deze panden is een lange tijd onderhandeld met de curator en de bank. Uiteindelijk zijn de panden gekocht op 15 maart 2016. De vraag was echter welke constructie moest worden gebruikt. WW Zorg Groep wilde dit vastgoed onderbrengen bij Vastgoed DeSeizoenen. De Centrale Cliëntenraad van DeSeizoenen was hierop tegen. Deze wilde het vastgoed namelijk onderbrengen bij DeSeizoenen zelf aangezien DeSeizoenen voor de aankoop onder andere een achtergestelde lening moest gaan verschaffen. DeSeizoenen zou dus risico gaan lopen maar hiervan niet de vruchten plukken. Een bijkomend probleem was dat, ten tijde van de onderhandelingen over het vastgoed, het bestuur van DeSeizoenen bestond uit C en D. De raad van commissarissen van DeSeizoenen bestond uit A en B. Er was dus sprake van verstrengelde belangen. A, B, C en D zijn immers de aandeelhouders van WW Zorg Groep.

De Centrale Cliëntenraad van DeSeizoenen is tegen de aankoop van de panden conform de gekozen groepsstructuur en dient daarom op 13 december 2017 een enquêteverzoek in bij de Ondernemingskamer.

Uitspraak Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer wijst het verzoek toe en beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DeSeizoenen. Volgens de Ondernemingskamer zijn er vraagtekens te plaatsen bij de constructie die is gebruikt voor de overname van het vastgoed. Zo zou het er op lijken dat DeSeizoenen inderdaad een belangrijk deel van het ondernemersrisico draagt, maar de voordelen niet aan haar maar volledig aan Vastgoed DeSeizoenen ten goede komt.  De Ondernemingskamer oordeelt verder dat bij bestuurders C en D sprake is van een mogelijk persoonlijk tegenstrijdig belang. Hetzelfde geldt voor de commissarissen A en B. Van bijzondere waarborgen (bijvoorbeeld inschakeling van onafhankelijke derden) of een specifiek in verband hiermee gemaakte expliciete afweging binnen de raad van commissarissen waardoor de genomen besluitvorming valt te billijken, is niet gebleken.

Noot

Een raad van commissarissen van een zorginstelling moet zo zijn samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar en van de leiding onafhankelijk en kritisch moeten kunnen opereren. Verder heeft een commissaris te handelen in het belang van de onderneming. Mocht zich een situatie voordoen waarin een commissaris niet meer onafhankelijk is of niet meer de schijn heeft onafhankelijk te zijn, dan zal deze zich afzijdig moeten houden bij beslissingen waarover hij niet onafhankelijk zou kunnen oordelen. Het kan echter ook voorkomen dat alle commissarissen een tegenstrijdig belang hebben. Zo hebben beide commissarissen in de bovenstaande uitspraak een mogelijk tegenstrijdig belang. Doet zo’n geval zich voor dan is het aan te raden om onafhankelijke derden in te schakelen en de expliciete afwegingen ten aanzien van de besluitvorming goed vast te leggen.