Intergamma is een gezamenlijk inkoop- en marketingorganisatie voor franchisenemers die Gamma- of Karwei-bouwmarkten exploiteren. Er zijn 40 franchisenemers aangesloten die in totaal 389 bouwmarkten exploiteren. Daarnaast exploiteert Intergamma zelf negen bouwmarkten en heeft zij drie webwinkels in eigen beheer. Op Intergamma is het wettelijk structuurregime van toepassing. De aandelen van Intergamma worden gehouden door de franchisenemers. Een voorgenomen herstructurering zet de verhoudingen binnen de onderneming op scherp. Een aantal franchisenemers richt zich tot de Ondernemingskamer in een poging het tij te keren.

De Ondernemingskamer houdt vooralsnog niemand verantwoordelijk voor wanbeleid, maar lost wel degelijk een schot voor de boeg met betrekking tot het handelen van de commissarissen in tegenstrijdig belang situaties. Hieronder volgen de feiten van de zaak en de belangrijkste overwegingen van de Ondernemingskamer in deze zaak voor commissarissen.

De feiten van de casus

In de onderhavige beschikking staat project Guinness centraal. Dit is een voorgenomen overname van Intergamma van de 155 bouwmarkten van een van de franchisenemers inclusief de aandelen en certificaten die door de betreffende franchisenemer worden gehouden in Intergamma. Voornoemde aandelen en certificaten representeren een economisch belang van 48,6% in Intergamma. De betreffende franchisenemer benoemt 3 van de 7 zittende commissarissen.

Het project ziet daarnaast op het tot stand brengen van een nieuwe structuur.  In de nieuwe structuur staat Intergamma Coöperatief U.A. centraal. IG Coöp wordt enig aandeelhouder en enig bestuurder van Intergamma Holding. Intergamma Holding wordt op haar beurt enig bestuurder van Intergamma en enig aandeelhouder van de vennootschap achter de over te nemen bouwmarkten en naast de franchisenemers die niet deelnemen aan het project, aandeelhouder van Intergamma. Deelnemende franchisenemers zullen lidmaatschapsrechten in IG Coöp verwerven tegen inbreng van hun aandelen in Intergamma en door het aangaan van een nieuwe franchiseovereenkomst waarin een lagere inkoopbonus overeengekomen wordt. De ruilverhouding is gebaseerd op het aandelenbelang van de franchisenemer en een bedrag aan inkoopbonus dat wordt ingeleverd met als gevolg dat de lidmaatschapsrechten in IG Coöp in grotere mate het aandeel van de franchisenemers in de totale omzet weerspiegelen dan de huidige aandelenverdeling. Franchisenemers die ervoor kiezen niet deel te nemen aan de nieuwe structuur, behouden hun aandelenbelang in Intergamma en hun bestaande franchiseovereenkomst (inclusief inkoopbonus).

Bij de overname van het belang van de franchisenemer is naast Intergamma nog een partij betrokken, te weten: Bricorama. De over te nemen franchisenemer heeft tijdens de onderhandelingen echter aangegeven geen heil te zien in verdere onderhandelingen met Bricorama omdat deze niet in de positie is om te voldoen aan de wens van Bricorama om als resultaat van de transactie zeggenschap te verkrijgen over Intergamma. Vervolgens zijn de onderhandelingen exclusief gevoerd met Intergamma. De raad van commissarissen heeft haar goedkeuring gegeven aan de overname.

Vervolgens is project Guinness aan de aandeelhouders en franchisenemers gepresenteerd. Het project is daaropvolgend besproken op een buitengewone algemene vergadering. Een dag voor deze vergadering heeft Intergamma besloten om niet de diverse onderdelen in stemming te brengen, maar om de bava te gebruiken als nadere informatiebijeenkomst. Tijdens de bijeenkomst is aan de aandeelhouders/franchisenemers gevraagd om een irrevocable undertaking te onderteken waarin deze zonder voorbehoud instemmen met project Guinness en toezeggen alle medewerking te verlenen aan de uitvoering daarvan.

Bricorama heeft vervolgens te kennen gegeven de rationale achter de overname te steunen, maar niet de structuur en governance omdat het gezamenlijke juridische en economische belang van de aandeelhouders/franchisenemers beperkt zou worden tot 50% of zelfs minder, terwijl zij het gehele risicodragende kapitaal verschaffen. Bricorama heeft aangegeven dat project Guinness in de voorgestelde vorm geen doorgang zou moeten vinden.

In de daaropvolgende bava is het project in stemming gebracht. Er bestaat echter een tekort in financiering omdat het percentage franchisenemers dat deelneemt aan het project te klein is vergeleken met het benodigde aantal. Voor dit tekort moet naar alternatieve financiering worden gezocht. Intergamma heeft aangegeven dat de aanpassing van financiering en de procedure bij de Ondernemingskamer zal worden afgewacht voordat een nieuwe bava wordt uitgeroepen ter besluitvorming.

Vervolgens hebben meerdere briefwisselingen tussen Bricorama en Intergamma geleid tot de situatie dat Bricorama een enquêteprocedure verzoekt bij de Ondernemingskamer. Bricorama inclusief een aantal andere franchisenemers kunnen zich namelijk niet vinden in de structuur van het project.

Het oordeel van de Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer overweegt in deze zaak dat er weliswaar gebreken kleven aan de besluitvorming, met name met betrekking tot de informatievoorziening over het project en de rol van de Commissarissen, maar dat deze gebreken kunnen worden hersteld doordat project Guinness nogmaals aan de aandeelhouders/franchisenemers zal worden voorgelegd voor besluitvorming. De Ondernemingskamer stelt geen wanbeleid vast, maar houdt iedere verdere beslissing aan tot nadat de bava is gehouden.

Opmerkelijk aan de uitspraak is echter dat de Ondernemingskamer ingaat op het belang van de commissarissen die door de over te nemen franchisenemer zijn benoemd. De betreffende commissarissen dragen in dit kader aan dat zij geen tegenstrijdig belang hebben dat hen belet om de belangen van Intergamma te vertegenwoordigen, mede omdat zij niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenstemming tussen Intergamma en de franchisenemer. De raad van commissarissen geeft daarmee volgens de Ondernemingskamer een te beperkte opvatting van de ingevolge artikel 2:8 BW in acht te nemen zorgvuldigheid (de redelijkheid en billijkheid) met betrekking tot de besluitvorming.

Project Guinness vormt immers een complexe transactie gepaard gaande met navenante risico’s. Voorgaande des te meer nu de door de franchisenemer benoemde commissarissen reeds met de voorzitter van de raad van commissarissen hebben gesproken over de vraag of het vertrek van de franchisenemer niet tot een voor beide partijen betere situatie zou kunnen leiden. Deze omstandigheden doen volgens de Ondernemingskamer afbreuk aan de mate waarin deze commissarissen in staat zijn om op onbevooroordeelde wijze het belang van Intergamma te dienen bij de beraadslaging en besluitvorming over de goedkeuring van het project. Het feit dat zij zich bij hebben laten staan door externe adviseurs en dat zij niet persoonlijk betrokken waren bij de onderhandelingen, maakt dit niet anders.

Ook het feit dat de raad unaniem tot haar besluit is gekomen, is volgens de Ondernemingskamer niet van betekenis. In het licht van de genoemde feiten en omstandigheden is het volgens de Ondernemingskamer niet goed te begrijpen waarom de Raad van Commissarissen niet heeft besloten om de door de franchisenemer benoemde commissarissen niet te laten deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de goedkeuring. Het voorgaande in het licht van het gewicht dat individuele aandeelhouders/franchisenemers kunnen hechten aan het al dan niet goedkeuren door de raad van commissarissen van het project Guinness.

Noot

Weliswaar heeft de Ondernemingskamer geen wanbeleid vastgesteld met betrekking tot het handelen van de commissarissen, maar de boodschap is duidelijk: de raad van commissarissen dient op grond van artikel 2:8 BW zorgvuldig, naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, te handelen bij zijn besluitvorming. De zorgvuldigheid kan met zich brengen dat de commissarissen zich moeten onthouden van deelname aan de besluitvorming. Aandeelhouders hechten immers gewicht aan de goedkeuring van bepaalde handelingen door de raad van commissarissen.