Op 8 december 2017 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat er in de periode van 5 juni 2012 tot en met 27 november 2014 sprake is geweest van wanbeleid bij ZED+ B.V. De Ondernemingskamer houdt de raad van commissarissen verantwoordelijk voor het wanbeleid. Alle leden van de raad van commissarissen worden daarop door de Ondernemingskamer ontslagen. De bevoegdheden van de raad van commissarissen worden voor de duur van één jaar overgedragen aan de door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van de aandelen. Hierna volgen de belangrijkste overwegingen van de Ondernemingskamer in deze zaak voor commissarissen.

Wanbeleid volgens Ondernemingskamer

ZED+is een Nederlandse houdstervennootschap van Spaanse en Russische ondernemingen op het gebied van “mobile content”. Het door de Ondernemingskamer vastgestelde wanbeleid heeft betrekking op het functioneren van het bestuur en van de raad van commissarissen van ZED+. De redenen waarom de Ondernemingskamer de raad van commissarissen verantwoordelijk houdt voor het wanbeleid zijn de navolgende.

Raad van commissarissen opereerde niet onafhankelijk

De samenstelling van de raad van commissarissen was van dien aard dat er geen sprake was van een onafhankelijk orgaan. De meerderheid van de leden van de raad van commissarissen waren familieleden van een bestuurder of werkzaam voor een aan de bestuurder gelieerde onderneming (zie ook mijn noot bij Rechtspraak: spanningen tussen bestuurder en raad van commissarissen treffen controller). Binnen de raad van commissarissen was er hierdoor sprake van twee tegengestelde kampen, te weten de Spaanse commissarissen en de Russische commissarissen. Die vaststelling leidt bij een grote, internationaal opererende onderneming met een hoge omzet en veel werknemers als ZED+ op zichzelf al tot de kwalificatie wanbeleid, aldus de Ondernemingskamer.

Verwaarlozing belang van de vennootschap

De Ondernemingskamer constateert dat de individuele commissarissen in wezen hoofdzakelijk hebben opgetreden ter behartiging van het belang van “de eigen” aandeelhouder, in plaats van zich te richten naar het belang van ZED+ en de met haar verbonden onderneming. Iedere commissaris fungeerde feitelijk als verlengstuk van iedere aandeelhouder.

Nalaten bij te sturen of in te grijpen

Het gevolg daarvan is dat de afwezigheid van een onafhankelijke raad van commissarissen heeft bijgedragen tot het ontstaan van een crisissituatie bij ZED+. De commissarissen hebben niet tijdig onderkend dat zij onvoldoende onafhankelijk functioneerden. De raad van commissarissen heeft nagelaten bij te sturen of in te grijpen, althans geen kenbare poging daartoe ondernomen, terwijl hij op basis van de wet en statuten wel in die positie was – hij was immers bevoegd iedere bestuurder te allen tijde te schorsen – en er gezien de gang van zaken binnen ZED+ zoals hiervoor beschreven voldoende aanleiding bestond om toezichthoudend dan wel adviserend op te treden. Mede als gevolg daarvan heeft de raad van commissarissen verzuimd voldoende kritisch toezicht te houden op het beleid van het bestuur van ZED+ en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, aldus de Ondernemingskamer.

Verwaarlozing wezenlijke formele aspecten

De Ondernemingskamer vervolgt dat de raad van commissarissen ook wezenlijke formele aspecten van zijn taak heeft verwaarloosd door niet te komen tot correcte vaststelling van notulen en evenmin tot vastlegging van besluiten. De impasse in de raad van commissarissen heeft er (mede) toe geleid dat de jaarrekening 2013 niet van een goedkeurende verklaring kon worden voorzien en dat ZED+ in verzuim was ten aanzien van haar consortium van financierende banken.

Uitspraak Ondernemingskamer

Op grond van voornoemde gronden beslist de Ondernemingskamer ten aanzien van de commissarissen het volgende:

• de Ondernemingskamer verstaat dat de raad van commissarissen voor het wanbeleid van ZED+ verantwoordelijk is
• de Ondernemingskamer ontslaat alle leden van de raad van commissarissen van ZED+
• de Ondernemingskamer bepaalt bij wijze van voorziening voor de duur van één jaar dat alle volgens de wet en de statuten van ZED+ aan de raad van commissarissen toekomende bevoegdheden, in afwijking van de desbetreffende wettelijke en statutaire bepalingen, zijn overgedragen aan de door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van de aandelen.

Noot

Het komt niet vaak voor dat de Ondernemingskamer wanbeleid bij een rechtspersoon vaststelt. In 2014, 2015 en 2016 stelde de Ondernemingskamer, ieder jaar, drie keer wanbeleid vast. Wanneer wanbeleid wordt vastgesteld, kan met die vaststelling worden volstaan of kunnen er verantwoordelijken worden aangewezen en/of voorzieningen door de Ondernemingskamer worden getroffen. Een enquêteprocedure kan zijn gericht op:

1. sanering en herstel van verhoudingen (curatieve enquête)
2. opening van zaken of verantwoordelijken te doen vaststellen (inquisitoire enquête)
3. geschilbeslechting (antagonistische enquête).

Bij ZED+ was er  met name sprake van een inquisitoire enquête. De Ondernemingskamer stelt vast dat er bij ZED+ sprake is van wanbeleid. Daarbij worden de daarvoor verantwoordelijken aangewezen en worden voorzieningen bepaalt. Ingrijpen in de onderneming was volgens de Ondernemingskamer dus absoluut vereist. De gronden liegen er niet om. De organen van ZED+ (algemene vergadering, raad van commissarissen en het bestuur) functioneerden niet naar behoren. Taken en bevoegdheden werden veronachtzaamd. De verschillende functionarissen leken nog maar weinig oog te hebben voor het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming; de eigen belangen (en ego’s) stonden voorop. Dan is het niet verwonderlijk dat de Ondernemingskamer ingrijpt.

De vaststelling van de verantwoordelijken voor het wanbeleid bij ZED+, leidt niet automatisch tot vaststelling van aansprakelijkheid van deze verantwoordelijken. Vaak wordt de enquêtebeschikking aangegrepen als opmaat naar een volgende procedure waarin de aansprakelijkheid van de verantwoordelijken en schadevergoeding wordt gevorderd. Of ZED+met deze beschikking zich weer volledig op mobile content als core business van de onderneming kan concentreren, valt dus nog te bezien.