Een bekend voorbehoud bij een belangrijke transactie is dat de overeenkomst wordt aangegaan onder voorbehoud van goedkeuring van de raad van commissarissen. Het voorbehoud wordt opgenomen op grond van de wet, de statuten, een reglement of omdat een bestuur zeker wil weten dat de raad van commissarissen zijn goedkeuring aan een bepaalde overeenkomst verleent. Maar staat dat voorbehoud dan ook aan de totstandkoming van die overeenkomst in de weg? In een procedure tussen Bouwmaatschappij Amsterdam B.V. (BMA) en Beleggingsmaatschappij Renpart oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op woensdag 6 juni 2018 van niet.

Het voorbehoud

Renpart heeft onroerend goed via een tussenpersoon te koop aangeboden en onder de aandacht van verschillende makelaars gebracht. BMA heeft interesse getoond via een makelaar.

BMA brengt het volgende bod per e-mail uit:

“Gistermiddag/avond hebben wij een uitgebreide calculatie gemaakt van bovenstaand project. En zoals het er nu uit ziet hebben wij interesse en is de door jullie genoemde prijs ook binnen de range die wij in gedachten hebben. Graag zouden wij een afspraak maken om met de eigenaar aan tafel te gaan om definitief overeenstemming te bereiken.
Ook ontvangen wij graag de documenten die betrekking hebben op een eventuele bestemmingswijziging (met gelijk blijven erfpacht) die door de gemeente is toegezegd evenals de toestemming van de VVE om het geheel om te vormen naar wonen en er diverse appartementen in te bouwen. Ook zouden wij graag het document ontvangen waarin de VVE aangeeft en toezegt dat er op kosten van de VVE een aantal standleidingen toegevoegd gaat worden.
Op basis hiervan komen wij tot onderstaande bieding.
(…)

Voorwaarden

• Koopsom: € 1.020.000,00 kosten koper op basis van de tekeningen en genoemde informatie (toestemming gemeente omzetten naar wonen, geen aanpassing erfpacht, toezegging VVE geen bezwaar omzetting en standleidingen)
• Afname 1 juni 2018 of zoveel eerder als koper en verkoper overeenkomen
• Het verkochte zal leeg en ontruimd worden opgeleverd.
• Dit bod is geldig t.m vrijdag 23-03-2018 17.00
• Koper heeft geen (financiële) voorbehouden
• Koper wil graag met verkoper en onze vaste notaris kijken of wij dit in de 2% overdrachtsbelasting schaal kunnen kopen.”

Renpart reageert daarop als volgt:

“Beste [naam 3] ( [naam 3] , vzr),

(…) Wij zijn bereid een deal te sluiten onder de volgende voorwaarden en condities;

• Koopsom is akkoord in dien verstande dan wij in de BTW willen leveren (…)
• Nader te noemen meester moet wel een aan de koper gelieerde onderneming zijn
• Levering uiterlijk 1 juni, leeg en ontruimd is akkoord
• Opteren voor 2% overdrachtsbelasting is een risico voor de koper, maar wij zullen dat niet tegen werken.
• De gevraagde stukken omtrent VVE en standleidingen voegen wij in de dataroom.
• [naam 1] ( [naam 1] , vzr) betaald Visch van Zeggelaar voor deze bemiddeling

Als [naam 1] akkoord gaat met het bovenstaande zullen wij een koopbevestiging opstellen. Na ondertekening van deze bevestiging en de bijbehorende geheimhoudingsverklaring krijgt Koper toegang tot de dataroom. In een periode van 2-3 weken kan [naam 1] dan haar due diligence doen om ofwel weg te stappen ofwel haar notaris te instrueren de koopovereenkomst op te stellen. In diezelfde due diligence periode zal Verkoper eveneens voorbehouden hebben voor het verkrijgen van goedkeuring van de RvC en financierende bankinstelling. (…)”

Een dag later vervolgt Renpart:

“(…) Vanmiddag heb ik contact gehad met [naam 1] inzake het tegenvoorstel. Zoals vanmiddag besproken is het voorstel om de intentieovereenkomst op te stellen en deze maandag aan tafel te bespreken. Het verzoek is om een afspraak in te plannen rond 14:00 / 15:00 te Amsterdam. (…) De honorering van [makelaars/taxateurs o.g.] dienen we onderwerp van gesprek te maken aanstaande maandag omdat wij vooraf duidelijk anders hebben gecommuniceerd aan koper. Zou je aub nog kunnen bevestigen of de afspraak van maandag akkoord is voor Renpart?”

Niet lang daarna meldt Renpart zich uit de onderhandelingen terug te trekken. Tussen partijen ontstaat geschil of er een overeenkomst tot stand is gekomen.

In dit kort geding vordert BMA, eenvoudig gezegd, dat Renpart wordt geboden om de koop gestand te doen. Renpart verweert zich onder meer met de stelling dat het voorbehoud van goedkeuring van de raad van commissarissen in haar aanbod is opgenomen. De raad van commissarissen zou volgens Renpart nimmer instemmen met het verstrekken van de door BMA verzochte garanties met betrekking tot bestemmingswijziging (met gelijk blijven van de erfpacht) door de gemeente, de toestemming van de VvE tot omzetting naar woonruimte en de toevoeging van standleidingen op kosten van de VvE.

De beoordeling

De voorzieningenrechter is van oordeel dat partijen door de aanvaarding van het tegenbod overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de overeenkomst. Partijen hadden, gelet op de inhoud van het tegenaanbod van Renpart dat op haar beurt een acceptatie is van een groot deel van het oorspronkelijke aanbod van BMA, uitsluitend nog het voornemen om verder te onderhandelen op detailniveau (de concrete inhoud van de koopbevestiging) en over ondergeschikte zaken, waaronder het honorarium van de makelaar van BMA. De voorzieningenrechter vervolgt dat de aanvaarding door BMA daarmee weliswaar afwijkt van het aanbod van Renpart, maar slechts ten aanzien van een ondergeschikt punt. Daarom is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter dus niettemin sprake van een rechtsgeldige aanvaarding door BMA.

Ten aanzien van de voorbehouden van Renpart oordeelt de voorzieningenrechter dat deze evenmin aan de totstandkoming van de overeenkomst in de weg staan. De voorbehouden leiden er volgens de voorzieningenrechter toe dat er een rechtsgeldige overeenkomst is ontstaan, zij het onder een ontbindende voorwaarde, waarmee aan Renpart de mogelijkheid wordt geboden om bij gebreke van goedkeuring van de raad van commissarissen of de financierende bankinstelling de overeenkomst te kunnen ontbinden. In de procedure heeft Renpart overigens erkend dat zij tot dan toe niet om de goedkeuring van de raad van commissarissen heeft verzocht, zodat een beroep daarop naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dat moment prematuur is.

Noot

Contracteren is een vak. Het is vaste rechtspraak dat partijen bij de totstandkoming van overeenkomsten zorgvuldig te werk moeten gaan en oog moeten hebben voor de gerechtvaardigde belangen van de wedercontractant. Wanneer een partij het voorbehoud van goedkeuring van de raad van commissarissen opneemt en zich vervolgens verweert met de stelling dat de raad van commissarissen toch geen goedkeuring zou verlenen – zoals hier het geval is – kan dat doorgaans de toets der kritiek niet doorstaan. De goedkeuring zal wel moeten worden gevraagd. Het weigeren van goedkeuring door de raad van commissarissen zal doorgaans ook gemotiveerd moeten worden (tenzij men anders overeenkomt).

In herinnering wordt gebracht dat een interne goedkeuringsregel doorgaans een besluitvormingsregel is en dat tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aan. Indien een goedkeuringsregel is opgenomen in de wet, statuten of een reglement – maar niet in de overeenkomst – en het bestuur houdt zich daar niet aan dan komt de overeenkomst tot stand. Die overeenkomst is dan uitsluitend aantastbaar als de wedercontractant daarmee misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Intern is de bestuurder vervolgens wel aansprakelijk ten opzichte van de rechtspersoon omdat hij een regel heeft overtreden die de vennootschap beoogt te beschermen. Dat brengt volgens de Hoge Raad in beginsel de bestuurdersaansprakelijkheid met zich mee, waartegen de bestuurder zich nog wel aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval mag verweren.

Tot slot een korte opmerking over het verschil tussen de opschortende voorwaarde en de ontbindende voorwaarde. Bij een opschortende voorwaarde komt de overeenkomst pas tot stand nadat aan de opschortende voorwaarde is voldaan. Bij een ontbindende voorwaarde is de overeenkomst tot stand gekomen, maar kan deze worden ontbonden wanneer aan de ontbindende voorwaarde is voldaan. Dit is met name van belang voor de bewijspositie. Degene die meent dat een overeenkomst tot stand is gekomen, zal bij een opschortende voorwaarde moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de opschortende voorwaarde is vervuld (en bij de ontbindende voorwaarde niet). Degene die meent dat de overeenkomst niet meer hoeft te worden nagekomen, zal bij een ontbindende voorwaarde moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de ontbindende voorwaarde is vervuld (en bij de opschortende voorwaarde niet). Renpart had er dus verstandig aan gedaan het voorbehoud van goedkeuring van de raad van commissarissen te formuleren als een opschortende voorwaarde. Daarmee zou deze zaak wel eens anders kunnen zijn beoordeeld. Zowel de opschortende als de ontbindende voorwaarde zijn inspanningsverbintenissen. Deze zijn echter niet vrijblijvend. De wet stelt namelijk als sanctie voor degene die bij de niet-vervulling belang heeft en de vervulling belet, dat de voorwaarde als vervuld geldt indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam lijkt daarop al te wijzen met de ten overvloede overweging dat Renpart tot dan toe niet om de goedkeuring van de raad van commissarissen heeft verzocht, zodat een beroep daarop op dat moment prematuur is.