Blog Xeikon

20-03-2018 | governance | 0 Reacties

Op 6 februari 2018 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat er in de periode van 2008 tot en met 2013 sprake is geweest van wanbeleid bij Xeikon. De Ondernemingskamer houdt zowel een gedeelte van het bestuur als een gedeelte van de raad van commissarissen verantwoordelijk voor het wanbeleid. Hierna volgen de feiten van de zaak en de belangrijkste overwegingen van de Ondernemingskamer in deze zaak voor commissarissen.


De feiten

Xeikon is een bedrijf dat zich bezighoudt met digitale druk- en drukvoorbeelden voor de grafische industrie. Xeikon verricht deze werkzaamheden via een tweetal Belgische dochtermaatschappijen. Punch International hield in de periode van 2008 t/m 2013 een aandelenbelang in Xeikon welke gedurende deze periode varieerde van 71,4% tot 73,04%.

Het door de Ondernemingskamer vastgestelde wanbeleid ziet op een drietal gebeurtenissen. Xeikon is in 2008 een kredietfaciliteit aangegaan met een bankenconsortium ter waarde van 75.000.000 euro waarbij af is gesproken dat een bedrag van maximaal 15.000.000 euro door middel van upstreaming terecht mag komen bij Punch International. De raad van commissarissen raakt vervolgens gaandeweg bekend met het feit dat reeds 45.000.000 euro van de kredietfaciliteit is geupstreamed naar Punch International.

Omdat Punch International niet in staat is de upstream ongedaan te maken door terugbetaling, wordt ter aflossing van het verschuldigde bedrag door Punch International vervolgens een pakket aandelen in Accentis ter waarde van 20.700.000 euro en een vordering op Accentis ter waarde van 30.400.000 euro overgedragen aan Xeikon. Xeikon verwerft daaropvolgend in 2010 voor een bedrag van 8.679.955 euro bijkomende aandelen in Accentis. De aandelen waren op dat moment nog maar 0.02 euro waard, terwijl deze voorheen een waarde hadden van 0,18 euro.

In 2013 maakt Xeikon bekend dat er gesprekken worden gevoerd over een eventuele overname. Later blijkt echter dat de potentiele overnemers alsnog afhaken. Met een andere partij, Bencis worden echter wel verder onderhandelingen gevoerd over een eventuele overname. Met betrekking tot deze overname is door de Raad van Commissarissen vastgesteld dat een van de commissarissen een tegenstrijdig belang heeft bij de besluitvorming. De onderhandelingen dienen daarom te geschieden door de president-commissaris van Xeikon. Bij deze overname wordt ook een carve-out van het Accentis belang beoogd. Punch International zal alle aandelen Xeikon aan Bencis overdragen terwijl het zelf de aandelen Accentis en de vorderingen op Accentis overneemt. Na de transactie zal Xeikon haar eigen aandelen inkopen. Bencis zal vervolgens een openbaar bod uitbrengen op deze aandelen.


Het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van de upstreaming

De upstreaming wordt door de Ondernemingskamer als wanbeleid beschouwd omdat deze in strijd is met de door Xeikon overeengekomen beperking ten aanzien hiervan met de banken, de goedkeuring van de RvC ontbreekt en er geen zekerheden zijn bedongen door Xeikon.

De Ondernemingskamer stelt met betrekking tot de commissarissen vast dat een hardere opstelling wenselijk was geweest, maar dat het niet aannemelijk is dat een andere opstelling zou hebben geleid tot een daadwerkelijke ongedaanmaking van de upstreaming. De upstreaming waarmee zij pas achteraf werden geconfronteerd heeft Xeikon namelijk in een onmogelijke positie geplaatst. Er was immers geen zekerheid bedongen. Deze commissarissen hebben naar aanleiding van deze voldongen feiten wel het toezicht op het bestuur versterkt en geïntensiveerd. De commissarissen worden aldus niet verantwoordelijkheid gehouden voor wanbeleid omdat een andere opstelling niet zou hebben geleid tot ongedaanmaking. De reactie van de commissarissen naar aanleiding van deze upstreaming, te weten: de verkrijging van het Accentis belang, vormt volgens de Ondernemingskamer echter een punt dat afzonderlijk besproken dient te worden.

Een andere commissaris heeft daarentegen een persoonlijk belang bij de upstreaming. Hij is niet alleen bestuurder van Punch International, maar ook commissaris van Xeikon. De upstreaming is op zijn verzoek verricht. Zijn verweer dat hij niet op de hoogte is van de contractuele beperking en het excuus dat hij niet bekend is met de financieringsdocumentatie ziet de Ondernemingskamer niet als afdoende excuus. Deze commissaris wordt daarom samen met het bestuur verantwoordelijk gehouden voor wanbeleid met betrekking tot dit punt.


De verkrijging van het Accentis belang

De commissarissen die aanvankelijk niet verantwoordelijk worden gehouden voor de upstreaming zijn volgens de Ondernemingskamer wel verantwoordelijk voor wanbeleid omtrent de verkrijging van het Accentis belang. Er is geen enkel strategisch belang van Xeikon bij de verkrijging van het belang. Punch International heeft daarmee haar eigen belang gediend. Het Accentis belang is door Punch International namelijk omgezet in 50.000.000 euro aan contanten terwijl Xeikon ten laste van de kredietfinanciering een illiquide en niet strategisch belang in Accentis heeft verworven. De verwerving van het belang heeft geleid tot een aanzienlijk verlies voor Xeikon, te weten: ruwweg 42 miljoen. Hetgeen de commissarissen in dit kader wordt aangerekend is dat zij de verwerving van het belang onvoldoende zorgvuldig hebben voorbereid en dat een adequate waardering van het belang ontbreekt. Daarnaast stelt de Ondernemingskamer dat er ook alternatieven voorhanden zijn voor de afbetaling van de schuld die is ontstaan door de upstreaming, zoals het verkopen van de vordering door Punch International teneinde een deel van de schuld te kunnen betalen.


De overname en de carve out

Naast de CFO van Xeikon wordt met betrekking tot de overname ook een nieuw toegetreden commissaris verantwoordelijk gehouden voor wanbeleid. In 2011, na het voorval van de upstreaming en de verwerving van het Accentis belang, heeft deze commissaris zijn intrede gemaakt bij Xeikon. Hij was op dat moment tevens commissaris (of non-executive bestuurder) van Accentis. De betreffende commissaris is betrokken geweest bij de overname door Bencis, De kinderen van de commissaris houden via hun vennootschap een aandelenbelang van ruim 30% in Punch International. De betreffende commissaris treedt hier als adviseur in op. Hij had volgens de Ondernemingskamer als commissaris van Xeikon en Accentis niet deel mogen nemen aan de beraadslaging omtrent de overname vanwege een tegenstrijdig belang. Hij wordt met betrekking hiertoe dan ook verantwoordelijk gehouden voor wanbeleid.

De president-commissaris wordt samen met de CFO van Xeikon met betrekking tot de carve out verantwoordelijk gehouden voor wanbeleid omdat Xeikon heeft nagelaten zich op voldoende zorgvuldige wijze een eigen oordeel te vormen over de waarde van het Accentis belang en omdat niet blijkt uit de interne beraadslagingen en/of de informatievoorziening aan de aandeelhouders dat de carve out prijs weliswaar niet berust op een zorgvuldig tot stand gekomen eigen oordeel door Xeikon.


Aandachtspunten

Met deze beschikking van de Ondernemingskamer wordt duidelijk dat voorzichtigheid geboden is wanneer sprake is van tegenstrijdig belang. Wanneer sprake is van een tegenstrijdig belang dient men zich te onthouden van enige vorm van deelname in de besluitvorming teneinde verantwoordelijkheid voor wanbeleid te vermijden.

Daarnaast wordt ook duidelijk dat commissarissen het belang van de onderneming in het zicht dienen te houden en zorgvuldigheid dienen te betrachten bij de besluitvorming. Wanneer er geen strategisch belang is bij een bepaalde handeling, dan dient men hier rekening mee te houden in de besluitvorming. Verder dienen commissarissen de benodigde zorgvuldigheid te betrachten bij de besluitvorming. In casu vormde een gebrek aan zorgvuldigheid met betrekking tot de waardering van het Accentis ter afbetaling van de upstreaming en de waardering van hetzelfde belang met betrekking tot de carve out namelijk een doorslaggevende factor voor het vaststellen van wanbeleid.

Mike Smeets

Student Assistent The Institute for Corporate Law, Governance and Innovation Policies

linkedin email telefoon 043 – 388 3040

0 reacties

Een reactie versturen

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

Share This